Revista Digital de Tecnologías de la Información y Comunicación. Vol. 3, No. 4. Trimestre octubre-diciembre de 2007. ISSN: 1870-7505

 

Fin y Fundamento de la Pena

Nazarin Vargas Armenta *

 

El fundamento de  la pena ha  sido un tema  tratada no solo por juristas,  sino también por  filósofos, psicólogos, sociólogos. Los varios puntos  de vista que expresaron dichos estudios se agruparon en lo que hoy llamamos teorías de la Pena. Con ellas, se elabora una justificación respecto de la potestad que el Estado tiene para castigar con una sanción penal a aquellos sujetos que han cometido un delito, es decir,  el ius puniendi.

Entre ellas se encuentran las llamadas teorías absolutas, cuyo planteo parte de la preocupación por la justicia, a la cual sólo se puede llegar mediante el  Derecho Penal.

I. TEORIAS ABSOLUTAS

La peculiaridad más sobresaliente de las teorías absolutas es la consideración de que la pena no tiene un fin,  sino que es un fin en sí misma. La esencia y sentido de la pena es la compensación de la culpabilidad del autor de un delito que es un mal, a través de otro mal que es la pena, esto es, la compensación a un mal causado con otro mal; mal por mal.

Atienden sólo al sentido de la pena, prescindiendo de la idea de fin: Para ellas, el sentido de la sanción radica en la retribución, en la imposición de un mal por el mal cometido. En esto se agota y termina la función de la pena.

No buscan una legitimación fuera de ella, su fin y fundamento se sustenta sólo en la naturaleza íntima de la misma y no en un objetivo trascendente.

La pena es justa en sí, con independencia de  la utilidad que de ella pueda derivarse.

El castigo lleva en sí su propia existencia, su propio fin. El delito no es sólo el presupuesto de la pena, sino su fundamento absoluto, y la sanción es pura y simplemente la consecuencia jurídica del delito, consecuencia necesaria que jamás puede faltar.
 
La pena, para estas teorías, es considerada como un "mal", que priva de bienes jurídicos al agente,  y que sigue necesariamente a la realización del delito como un efecto indispensable de él, sin que importe cuál pueda ser su influencia futura.

Dentro de estas teorías, se han distinguido por la generalidad de los estudiosos del tema  que se analiza, la teoría de la retribución,  para la cual la pena es el mal con que se compensa al autor del delito que también es un  mal perpetrado con su conducta, no persigue finalidades ulteriores, no tiene ningún carácter utilitario y se considera que debe imponerse como consecuencia de la realización de cualquier delito.

1.1 Teoría de la Retribución

Para esta teoría, la culpabilidad del autor debe ser retribuida, compensada, mediante la imposición de un mal penal. En este sentido, la pena no se justifica por cualquiera de los fines posibles de alcanzar con ella, sino que su justificación sólo descansa en una idea: -la pena se justifica porque con ella se busca alcanzar específica y concretamente una meta: "la justicia"-, lo que significa que lleva su fin en sí misma: tiene que ser porque tiene que imperar la justicia, justicia que para la teoría de la retribución consiste en castigar con un mal -la pena- a quien ha cometido un delito.

Para la teoría de la retribución, "el que la hace, la paga", lo que significa que la pena se aplica por lo que los hombres han hecho y no por lo que hombres pueden llegar a cometer.

Kant ha formulado el planteamiento de esta teoría en su famoso ejemplo de la isla. Decía:

Si una sociedad civil llegase a disolverse por el consentimiento general de todos sus miembros, como si, ejemplificando, el pueblo que habitase una isla decidiera abandonarla y dispersarse, el último asesino tenido en prisión debería ser ejecutado antes de la disolución, con el fin de que cada uno sufriese la pena de su crimen, y que el homicidio no recayese sobre el pueblo que descuidase imponer este castigo, porque entonces podría ser considerado como cómplice de esta violación pura de la justicia.  (Kant, Emmanuel.. 1983, p. 167).

De lo anterior se deduce que para Kant, la pena es un imperativo categórico que no atiende a criterios utilitaristas y no es importante que su ejecución no sea necesaria para la convivencia social.

Kant cree que es ilegítimo perseguir una utilidad con la pena sin que de modo previo quede jurídicamente establecido cuál es la pena que el delincuente se merece, pues en toda sanción punitiva, como tal, tiene que estar presente ante todo la justicia, siendo ésta la que integra la esencia del concepto, y una vez que se ha encontrado al delincuente digno de castigo, según Kant debe ser castigado sin tomar en consideración ponderaciones de prudencia, en todo caso como principio, pues la ley penal es un imperativo categórico.

En este contexto, la argumentación de Kant sobre la ley penal como imperativo categórico no es suficientemente sólida, se podría entender como admisible una renuncia a la pena o a una parte de ella siempre que dicha renuncia no conlleve la lesión de los derechos de otros, en especial cuando no conlleve tampoco lesión alguna del principio de igualdad ni peligro para la estabilidad del ordenamiento jurídico. (Jakobs, Günther,2006, pp. 20, 21, 24).

Al respecto, Hegel en su teoría conocida como formula dialéctica, plantea que la pena es: la negación de la negación del Derecho (Klug, Ulrich, 1970, p. 37.).

Fórmula que en comparación con la Kantiana se considera más jurídica, ello en razón de que para Hegel, la pena encuentra su justificación en la necesidad de restablecer la vigencia de la voluntad general, simbolizada por el orden jurídico, y que considera negada por la voluntad del delincuente

Así, con base a la fórmula hegeliana, puede señalarse que el delito implica la negación del derecho,  en tanto que  la pena es en esta relación, la negación de la negación del derecho, lo que hace posible en consecuencia la reinstauración o restablecimiento del ordenamiento jurídico negado con el delito.

Como ya he señalado con anterioridad, para estas teorías, la pena no tiene un fin, sino que es un fin en sí misma. Su fundamento es la culpabilidad del autor, y su misión  la retribución a ella.

Filosóficamente, la doctrina de la retribución supone un ordenamiento de leyes irrefragables (divino, moral, jurídico): una acción que se conforma a él o lo infringe y una sanción que afirma nuevamente el orden violado, retribuyendo con el bien, el bien del cumplimiento,  y,  con el mal, el mal de la transgresión.

1.1.2 Crítica a la Teoría de la Retribución.

Después de hacer un análisis de la teoría de la retribución, paso a la revisión de ciertos criterios que a manera de crítica de ella se han hecho:

Claus Roxin señala: "La teoría de la retribución es científicamente insostenible y desde el punto de vista político criminal es perjudicial” (ROXIN Claus, 1976, p. 43)

Tal consideración se justifica negando como fundamento de la pena el hecho de haber obrado el sujeto contra derecho cuando habría podido actuar conforme a él, fundamento que es medular por ser retribución de la conducta contraria a derecho. Tal fundamentación es metafísica y no empírica.

Actualmente,  una vez superada la consideración de que el poder estatal deriva de la autoridad divina y que el titular del órgano jurisdiccional es ejecutor de esta voluntad divina, de modo que sus resoluciones compensan la culpabilidad y restablecen la justicia, la teoría no resulta aceptable, sobre todo en una democracia, o más bien, en un Estado democrático donde el poder estatal, entendido en su división tripartita, emana o procede del pueblo.

En el caso del poder judicial, sus resoluciones o sentencias no están ordenadas o determinadas por ninguna autoridad divina. Su legitimación no es metafísica ni teológica, sino  racional, y descansa en la voluntad de los ciudadanos.

Siguiendo las ideas establecidas por el ·autor señalado,  respecto a su afirmación de que la teoría de la retribución es además de insostenible científicamente, perjudicial desde el punto de vista político-criminal, en el momento actual, es susceptible de importantes opiniones  en contra y puede elaborarse una crítica sostenida en una adecuada fundamentación.  

La pena no debe entenderse como un fin en sí misma, pues concebida de esta manera no sirve en absoluto. La pena debe tener un fin y en el ámbito político-criminal debe cumplir una función específica: ser una forma de prevención del delito y no una compensación a conductas ya realizadas y constitutivas de figuras establecidas en la ley como delitos.

Considerar a la pena sólo como una compensación a un mal causado no tiene ninguna funcionalidad de la que se desprenda un beneficio real para la sociedad. Lo que con urgencia se requiere es establecer medidas que sirvan para evitar que los hombres en el futuro cometan delitos o que,  por lo menos disminuyan los índices delictivos. Esto no es posible ni siquiera concebirse con el criterio de la teoría retributiva.

"Una ejecución de la pena que sólo puede tener éxito cuando intenta corregir fallos sociales que han llevado al condenado a delinquir, es decir,  cuando está configurada como ejecución racionalizadora de carácter preventivo especial. Pero para una ejecución penal, de este tipo. La teoría de la retribución apenas ofrece puntos de apoyo teóricos". (ROXIN Claus, 1976, p. 44)

Uno de los últimos representantes de la teoría de la retribución, MAURACH, señala que:

"La mejor cualidad de la pena es su majestad libre de todo fin, como expresa en la exigencia kantiana que se imponga  al último asesino la pena que merece, incluso en el caso de que la sociedad se fuera a disolver voluntariamente”. (ROXIN Claus, 1976, p. 44).

Del análisis de esta cita puede advertirse que esta teoría absoluta, no ve la pena como una medida necesaria que sirva para hacer posible la vida gregaria de los hombres, es decir, la convivencia de los hombres en el ámbito social, en la sociedad.

Para Maurach:

"La pena, incluso en los casos de escasa, o nula necesidad de prevención… no puede descender por debajo del límite que impone la necesidad de una justa retribución de la culpabilidad reflejada en el delito.” (ROXIN Claus, 1976, p. 45).

El problema discernible en esta afirmación es la explicación que debe darse con relación a ella, concretamente respecto a la procedencia y legitimidad de esa forzosa necesidad de retribución justa, cuando falta todo tipo de necesidad preventiva.

Con base a lo expuesto, si bien la culpabilidad se emplea como criterio limitador de la punición, no puede considerarse a aquélla como merecedora de un mal que es el significado que se asigna en esta relación a la pena y a ésta como una justa retribución al mal causado.

"La pena entonces no puede rebasar ni en su gravedad ni en su duración, el grado de culpabilidad. Al contrario de lo que sucede con el principio retributivo, no tiene un origen metafísico". (ROXIN Claus, 1976, p. 46)

2.  TEORÍAS UTILITARIAS O RELATIVAS DE LA PENA

A diferencia de las teorías absolutas,  estas teorías parten de la consideración de la utilidad que la pena tiene, destacando un fin independiente en ella.

Para las teorías utilitarias, la pena no es un fin en sí misma, sino que con ella se hace posible lograr, un propósito, propósito que sirve a su vez como fundamento y justificación de la misma.

Rechazan la consideración de castigar al que ha delinquido por haberlo hecho, propia de las teorías absolutas y contrario sensu,  plantean como criterio medular el establecer la pena y aplicarla para evitar que los sujetos continúen desarrollando conductas delictivas, o, en su caso, no incurran en lo que se ha dado en llamar el injusto penal.

En toda teoría relativa, la pena no se explica por un principio de justicia, entendida ésta en el sentido del equilibrio o retribución, sino que la hace justa su necesidad social; y es la seguridad social lo que da sentido a la represión.

En este contexto, se ve en el delito, no la causa de la pena, sino, la ocasión para aplicarla.

Para las teorías utilitarias,  no es justificante fundamentar el fin de la pena, su aplicación, sólo y solamente porque se ha delinquido.

Plantean que Ia pena debe aplicarse en atención a las faltas o delitos que puedan sobrevenir, destacando en ella un carácter ejemplar y un carácter intimidatorio; el ejemplo, y el temor fundado que produce la aplicación de la pena en un determinado contexto social.

Desde el punto de vista de estas teorías, la pena deberá servir para evitar, para prevenir que los sujetos cometan o incurran en conductas delictivas; no se impone porque el sujeto ha delinquido, sino para que el mismo no vuelva a delinquir en el futuro.

“(“prevención especial”: referida a un sujeto en especial, el propio delincuente), o como ejemplo testimonial para que en la Sociedad no se vuelvan a cometer más delitos (“prevención general”: referida a todos los componentes de la Sociedad en general)”. (Polaino Navarrete, 2000, p. 171)

Podemos decir,  por lo tanto,  que las teorías analizadas siguen viendo en la pena "un mal”. Sin embargo, consideran que con ella se persiguen determinados fines, fines que sirven para prevenir el delito, por lo que suelen denominarse también como "Teorías de la Prevención".

En consecuencia, debemos señalar que una de las peculiaridades que distingue a estas teorías de las teorías absolutas, es que atribuyen a la pena un fin independiente, señalándole un objetivo político y utilitario. Se castiga, como ya lo indicamos, para que no se delinca, y la pena se impone en atención a sus resultados probables y sus efectos, porque es eficaz.

Tiene un fin y es útil a la sociedad, pues es un medio para la conservación y seguridad sociales.

El delito es considerado sólo como condición y presupuesto de la pena, pero no como su fundamento, por lo que reiteramos que su característica predominante es el fin que se señala a la pena.

Las teorías relativas o de   la prevención, atribuyen a la pena la fuerza y la misión de inhibir el futuro delito, razón por la que son consideradas como teorías que prevén conductas delictuales, dado que su finalidad es específicamente prevenir la comisión de delitos.

La prevención a que hemos hecho referencia, puede ·ser de carácter general, o bien de carácter especial, y, en razón a ello, estas teorías se clasifican y se denominan de la siguiente manera:

1.- Teoría de la prevención general.
2.- Teoría de la prevención especial.

2.1 Teoría de la Prevención General

En primer término, debemos señalar que esta teoría se caracteriza fundamentalmente por considerar como destinatarios de la intervención a la generalidad de los ciudadanos.

Sus principales representantes fueron FEUERBACH y BENTHAM.

"FEURERBACH consideraba a la pena como  una "coacción psicológica" que se ejercía en todos los  ciudadanos para que omitieran la comisión de delitos.” (BUSTOS Juan, 1984, p. 27.)

Para BENTHAM:

“Ia pena debe ser útil l en forma general;  por eso, el fin de la pena es la prevención general; pero no sólo eso, sino que además es su único fundamento legitimante”. (BUSTOS Juan, 1984, p. 26.)
Parte de la consideración de que el o los delitos futuros pueden llegar a realizarse no sólo por el sujeto que ha delinquido, sino también por los demás, y son por lo tanto estas otras personas y no sólo aquella que ha incurrido en la comisión de una conducta delictiva, los destinatarios de la prevención general.

Entendida la pena como

"la disminución de uno o más bienes jurídicos, infligida al autor de un ilícito jurídico (delito) por órganos jurisdiccionales adecuados, disminución que no consiste jamás en la ejecución coactiva del precepto primario de la norma, siendo en cambio el medio con el cual se combate el peligro de nuevas infracciones tanto por parte de la generalidad de los súbditos como por parte del autor del ilícito” (GRISPINI, Filipo. 1949, p. 6).

La teoría de la prevención general, centra su atención en el efecto que se produce en la generalidad de los sujetos al constatar el sufrimiento a que son sometidos los hombres que incurren en conductas delictuales. Por lo tanto, encuentra su justificación en el objetivo de prevenir delitos futuros.

No obstante, es pertinente señalar que la amenaza de la pena, cuestión fundamental de las teorías de la prevención general, no es siempre suficiente para provocar los efectos esperados.

No siempre la función de la pena es agotada con la sola amenaza, pues ésta no impide en ocasiones que los sujetos delincan, y esto se debe de manera fundamental a las condiciones psíquicas, temporarias o permanentes de los individuos, que no ven muchas veces a la sanción como un eficaz contraimpulso frente a su impulso criminal.

Y es por ello que se aplica concretamente la pena como una necesidad en virtud de que la sola amenaza no siempre provoca los efectos que se esperan de ella.

Por último, debe señalarse que las teorías de la prevención general, se subdivide en teorías de la prevención general negativa y teoría de la prevención general positiva.

Las teorías de la prevención general negativa tienen como propósito lograr que los sujetos se alejen de la idea de cometer delitos y no los cometan, propósito fundamentado en el propio mensaje que la ley penal y la inflicción de la pena transmiten.

En relación con las teorías de la prevención general positiva:

"estas, indican un contenido expresivo: la pena tiene la función de declarar y afirmar valores, reglas sociales y de reforzar su validez, contribuyendo así a la integración del grupo social en torno a aquellos y al restablecimiento de la confianza institucional menoscabada por la percepción de las transgresiones del orden jurídico".( BARATTA, Alessandro.1986, p.83).

2.2 Teoría de la Prevención Especial

En el caso de la prevención especial, el destinatario principal señalado en el castigo o en la amenaza de castigo es específicamente el transgresor, el sujeto que incurre en una conducta descrita por la norma penal como un delito.

Su principal exponente fue FRANZ VON LISZT,  quien consideró al delincuente como: “el objeto central del Derecho Penal y a la pena como una institución que se dirige a su corrección o aseguramiento”. (MUÑOZ Conde Francisco, 1985,  p. 35).

Es pues, base de la teoría de la prevención especial la aplicación de la pena al delincuente, característica fundamental que la distingue de la teoría de la prevención general que, como ya explicamos, se dirige a todos y tratan de alejar del delito a los ciudadanos que se sientan, inclinados a violar la norma.

Su propósito es impedir que el sujeto activo cometa en los sucesivo infracciones o delitos, intimidándole con la ejecución de la pena.

Para la teoría en análisis, el mal amenazado que pondera la teoría de la prevención general no es suficiente para impedir la voluntad antijurídica del hombre, y por tal consideración, sostiene que la imposición de la pena sirve para intimidar al autor del hecho punible en lo futuro, o en su caso, para que éste no haga daño temporal o definitivamente.

Lo que se trata de alcanzar con la prevención especial es la resocialización del delincuente, hacer posible que éste se reincorpore o reintegre a la sociedad y no represente para ésta un peligro. Este propósito se pretende alcanzar como  resultado de un tratamiento del delincuente durante su reclusión.

Podemos, pues, advertir una doble función en la aplicación de la pena. Durante su ejecución, la pena privativa de la libertad debe cumplir con la resocialización del recluso, para que en el futuro pueda éste conducirse en su vida sin la idea de delinquir, y, por supuesto sin que incurra en nuevos delitos.

La resocialización es, entonces, una meta de gran importancia para esta teoría. Sin embargo, la resocialización del delincuente no es la única función que debe desarrollarse con la pena. Con su ejecución debe lograrse, además, una protección de la sociedad en su conjunto frente a la comisión de otros delitos.

Junto a esta justificación de la pena por la resocialización del delincuente, esta teoría señala que la prevención de nuevos delitos puede ocurrir de tres maneras:

"Corrigiendo al corregible . . .; intimidando al que por lo menos todavía es intimidable; y finalmente, haciendo inofensivo mediante la pena privativa de libertad a los que no son corregibles ni intimidables. (ROXIN, Claus, 1981, p. 15).

Es pertinente precisar que bajo la perspectiva de esta teoría no es posible conocer con exactitud lo que se logra con la pena, puesto que lo que se conoce es lo relativo a aquellos hombres que han llegado a cometer delitos y contra quienes ha actuado el Estado, como órgano tutelar de los bienes jurídicos afectados o puestos en peligro.

El número de delitos que han dejado de cometerse,  el efecto disuasivo de la pena sobre los sujetos que han sido ya castigados por haber incurrido en conductas delictivas,  no se conoce.

Las teorías de la prevención especial se clasifican en positivas y negativas. La prevención especial a que hasta ahora nos hemos referido es prevención especial positiva, con su función de tratamiento del condenado para su reeducación y readaptación a la normalidad de la vida social. La prevención especial negativa corresponde a la función de neutralización del transgresor,  su custodia en lugares separados, su aislamiento o aniquilamiento físico. Su finalidad es sólo la segregación del delincuente protegiendo con ello a la sociedad del peligro que representa para ella.

2.3 Crítica a las Teorías Utilitarias

Adelantábamos que estas teorías, al igual que las teorías absolutas, no pueden explicar una delimitación al derecho que el Estado tiene de castigar a los delincuentes, es decir, no pueden establecer cuáles son los límites del jus puniendi.

Tanto un Derecho Penal que prevé la comisión de futuros delitos y promueve la seguridad del orden social a través de la resocialización en el caso de la prevención. Como un especial Derecho penal de la intimidación que causa en los sujetos la amenaza de un mal en el caso de la prevención general, son importantes para la sociedad.

En el caso concreto de la prevención especial, ésta, como ya lo indicamos, no puede hacer una delimitación del derecho penal subjetivo del Estado. De acuerdo a esta concepción, el esfuerzo terapéutico-social del Estado debe orientarse sólo a los transgresores del ordenamiento penal.

Pero tal concepción no deja de constituir un peligro para los ciudadanos en general, ya que al no establecerse los límites del jus puniendi, el Estado, por motivos exclusivamente políticos y de poder,  puede por lo tanto someter a tratamiento penal en calidad de inadaptados socialmente, a enemigos políticos.

"Incluso si se dirige la vista a los «asociales» en sentido tradicional, como los mendigos, vagos, prostitutas y otras personas indeseables para la comunidad, van a parar a la esfera del Derecho Penal grupos de personas cuyo tratamiento como criminales apenas se puede fundamentar en un orden jurídico penal como el que tenemos, dirigido al hecho aislado” (ROXIN, Claus.  1981, p. 15).

Por otra parte, las teorías de la prevención especial no ofrecen en el ámbito temporal un límite a la duración de la pena, pues la resocialización debe lograrse durante el reclutamiento, por lo que la durabilidad de la pena será suficiente en la medida en que se logre su propósito resocializante. Cabe sostener que, si es necesario, la privación de la libertad definitiva, esa será la mejor manera de lograr la finalidad perseguida.

Una segunda objeción a esta teoría, que persigue con la aplicación de la pena la prevención de delitos futuros, es que si se tiene la plena seguridad de que no existe peligro alguno de repetición, no tendría razón alguna la imposición de la pena, aun cuando se tratara de delitos de extrema gravedad.

Sin embargo, cabe interrogarse en este momento: ¿Deben quedar impunes esas personas? ,  ¿No necesitan ellas resocializarse?

"Los asesinos de los campos de concentración, algunos de los cuales mataron personas inocentes, viven hoy en su mayoría discretamente e integrados socialmente, y por tanto, no necesitan de resocialización alguna; tampoco existe en ellos el peligro (sic) de una repetición ante la que hubiera que intimidarlos y asegurarlos”. (ROXIN, Claus.  1981, p. 15).

¿Qué dice la prevención especial al respecto? La teoría de la prevención especial no puede explicar en estos casos la fundamentación de la necesidad de la pena.

En lo que se refiere a su característica fundamental: la corrección del delincuente,  ella es un indicador de uno de los fines que se persiguen con la pena, pero no contiene en sí misma la justificación de tal fin.

No existe, en seguida, una respuesta aceptable que justifique y legitime que la mayoría de los ciudadanos que integran determinado contexto social, obligue a la minoría de este contexto a llevar una conducta como establece la mayoría.

¿En qué fundamenta el Estado el derecho de educar a las personas adultas susceptibles de la aplicación de la pena privativa de la libertad en contra de su voluntad?, ¿Por qué razón no pueden vivir algunos hombres al margen de la sociedad, como lo hacen, por ejemplo: los mendigos,  las prostitutas o los homosexuales?

Si por esta razón, la generalidad de los ciudadanos se incomodan y se inconforman,  ese grado de incomodidad o de inconformidad en su caso,  no es razón justificante para hacerlos receptores de la intervención estatal.

Todas estas consideraciones, que invitan a una seria reflexión, no logran despejarse por parte de la doctrina sustentada por la teoría de la prevención especial.

Claus Roxín resume lo anteriormente explicado de la siguiente manera:

"La teoría de la prevención especial, no es idónea para justificar el Derecho Penal, porque no puede delimitar sus presupuestos y consecuencias, porque no explica punibilidad de delitos sin peligro de repetición, y porque la idea de adaptación social forzosa mediante una pena no contiene en si misma su legitimación,  sino que necesita de fundamentación jurídica a partir de otras consideraciones". (ROXIN, Claus.  1981, p. 16).

Corresponde ahora considerar las objeciones   y observaciones a la teoría de la prevención general, que ve la influencia de la pena en los efectos de carácter intimidatorio que ésta produce, no en el sujeto activo del delito sino a la generalidad de los ciudadanos, como consecuencia de la amenaza de un mal en caso de incurrir en conductas delictivas.

En primer lugar, esta teoría, al igual que las otras aquí estudiadas, no puede responder con una justificación aceptable a los casos en que el Estado, como tutelar de bienes jurídicos, está facultado para intervenir en determinados comportamientos.

Dicho en otras palabras, esta teoría no puede hacer una delimitación del jus puniendi. Así como la teoría de la prevención especial, en que la duración del tratamiento terapéutico no es delimitable, en el caso de la teoría analizada, dirigida a la intimidación de la generalidad de los súbditos, la pena deberá ser de dureza y gravedad tal, que puede ejemplarmente provocar un terror que logre disuadir de la comisión de hechos delictivos.

Un segundo argumento en contra es el relativo al efecto real que la prevención general obtiene. Es aceptable que el efecto esperado se produzca en todos aquellos sujetos con nivel cultural académico y económico considerable, que rechazan la idea de verse sometidos a alguno de los tratamientos derivados de la ejecución del mal amenazado. Eso no sucede con aquellos sujetos que delinquen y por la forma en que cometen sus delitos son calificados como delincuentes profesionales, ni tampoco en los casos de los delincuentes impulsivos u ocasionales.

El hecho de que se cometan delitos es ya una demostración de que la prevención general no produce los efectos  que pretende. Existe, sin duda, como ya señalamos, una cifra obscura de sujetos que se han abstenido de cometer delitos como consecuencia de la amenaza de un mal, la pena, sustento de la prevención general.

Por último, quizá la objeción más importante a esta teoría es de la que castiga a un sujeto en consideración a otros y no a él mismo.  No puede ser justo que se castigue con un mal a alguien, para que otros se intimiden y se abstengan de cometer delitos, pues tal consideración caracteriza al hombre no como lo que es, sino, solo como un mero objeto, como un medio para lograr otros propósitos.

Profesor-investigador del Programa Educativo de Derecho y coordinador del CA Derecho, justicia y desarrollo sustentable de la Unidad Académica de Ciencias Sociales de la Universidad Autónoma de Guerrero

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* Dr. Nazarin Vargas Armenta. Profesor investigador de tiempo completo del programa educativo de Derecho de la Unidad Académica de Ciencias Sociales de la Universidad Autónoma de Guerrero.